تعيين حقوق حاكم بر ماهيت دعوي در داوري هاي بين المللي(1)

مقدمه :
 

1. تعيين حقوق حاكم بر ماهيت دعوي يكي از مسائل مهمي است كه در داوريهاي بازرگاني بين المللي و به ديرگ سخن در داوريهاي فراملي مطرح است. اين مسئله اساسا\" مربوط به حقوق بين الملل خصوصي است كه در داوريهاي بين المللي چهره خاصي پيدا مي كند وبا قواعد عمومي پذيرفته شده در حقوق بين الملل خصوصي انطباق كامل ندارد.
در داوريهاي بازرگاني بين المللي همانند دادگاههاي داخلي كه به مسايل بين المللي رسيدگي مي نمايند. تعيين حقوق حاكم برماهيت واجد اهميت خاصي است : دادگاه داوري بين المللي يا دادگاه داخلي بايد تعيين كند كه حقوق حاكم بر ماهيت دعوي كدام است ، به ديگر سخن بايد مشخص نمايد كه مسايل ماهوي مورد نزاع تابع كدام قانون است و بر طبق كدام قواعد بايد حل و فصل شود.
البته در دادگاههاي داخلي قاضي به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسل به قواعد تعارض آن ، قانون حاكم را تعيين مي نمايد. ولي در داوريهاي بازرگاني بين المللي چون داور وابسته به شكرو خاصي نيست و به اصطلاح حقوق فاقدقانون مقر دادگاه ) است ، لذا تعيين حقوق حاكم بر ماهيت در داوريهاي مزبور از اهميت بيشتري برخوردار و با مشكل بيشتري مواجه است .
2.در داوريهيا بازرگاني بين المللي علاوه بر حقوق حاكم بر ماهيت ، حقوق حاكم بر قرار داوري ، حقوق حاكم بر اهليت طرفين و حقوق حاكم آئين دادرسي هم مطرح مي شود كه هر يك نياز به بحث جداگانه اي دارد و بررسي آنها در اين مقاله مورد نظر نيست.آنچه در اينجا مورد بحث واقع مي شود، حقوق حاكم بر ماهيت و به ديگر سخن حقوقي است كه داور بايد در حل و فصل دعوي اعمال كند.دربخش اول از نظريه هاي حقوقي كه در اين باب وجود دارد، سخن مي گوييم و در بخش دوم پاره اي از متون و مقررات بين المللي بويژه ماد5 بيانيه الجزاير درباه حل و فصل ادعاها را مورد برسي قرار مي دهيم .
قابل ذكر است كه بحث ما مربوط به داوري بازرگاني بين المللي است و مقصود ما از داوري بين المللي هم ، همين نوع داوري است و تعيين حقوق حاكم بر ماهيت در داوريهاي حقوق بين الملل عمومي (داوري بين دولتها) در اينجا مورد نظر نخواهد بود، جزآنكه ماده 5 بيانيه الجزاير درباره حل و فصل ادعاها كه هم به داوري بازرگاني بين المللي و هم به دانري بين دولتها مربوط مي شود، نيز مورد بحث قرار خواهد گرفت و بخش عمده سخن ما به تجزيه و تحليل آن اختصاص خواهد يافت .

بخش اول - نظريه هاي حقوقي
 

3.در تعيين حقوق حاكم بر ماهيت در داوريهاي بين المللي ، اراده طرفين مبنا و اساس كار است ، يعني اين اصل پذيرفته شده است كه طرفين قرارداد مي توانند قانون حاكم بر ماهيت را تعيين كنند و داوران مكلف به اجراي قانوني هستند كه طرفين تعيين كرده اند. در صورت سكوت طرفين قرارداد، چهار سيستم عمده براي تعيين قانون حاكم پيشنهاد شده است .
1-3.سيستم قانون قانون حاكم به موجب قاعده تعارض كشورمحل، داوري : طبق اين نظريه ، داور بايد به حقوق بين الملل خصوصي و قواعد تعارض قوانين كشور محل داوري رجوع و براساس قاعده تعارض اين كشور قانون لازم الاجراء در ماهيت را تعيين كند. در اين نظريه داوري به دادرسي قضائي در محاكم داخلي تشبيه و قاعده محل داوري به دادرسي قضائي در محاكم داخلي تشبيه و قاعده عارض محل داوري به منزله قانون مقر دادگاه تلقي شده است مثلا\" اگر قاعده تعارض محل داوري ، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا مي داند(مانند ماده 968 قانون مدني ايران )، داور بايد آن را اجرا كند واگر قانون محل اجراي قرارداد را لازم الاجرا معرفي مي كند، داور بايد همان را به موقع اجراء گذارد. اين نظريه كه سهل و سادده است ، مورد انتقاد شديد واقع شده و بويژه گفته اند كه رابطه حقوقي ارگانيك بين دعوي و كشور محل تشكيل داوري وجود ندارد ودادگاه داوري جزء سازمان قضائي كشور مزبور نيست. و به هر حال درتاييد آن هيچ رائي از مراجع داوري بين المللي صادر نشده است : ولي اين نظريه مورد قبول موسسه حقوق بين املل در سال 1952 و بعضي از علماي حقوق بين الملل خصوصي واقع شده است .
2-3. سيستم آزادي داور: به موجب اين نظريه ، داور در صورت سكوت طرفين آزاد است كه قاعده تعارضي را كه مناسب مي داند، انتخاب و از طريق آن قانون لازم الاجراء را تعيين كند. مطابق اين نظريه داور مكلف نيست كه قاعده تعارض كشور خاصي را رعايت كند و حتي بنا به قولي ، اگر قواعد تعراض قوانين كشورها را مناسب نداند، مي تواند قاعده تعارضي از خود بسازد. بعضي اين راه حل به اراده طرفين نبت بدده و گفته اند: طرفين قرارداد به طور ضمني به داور بين المللي اختيار داده اند كه حقوق حاكم بر ماهيت را تعيين كند. حتي بعضي برآنند كه داور بين المللي مي تواند بدون توسل به قاعده تعارض كه نقش واسطه در تعيين حقوق حاكم راايفاء كند. ماده 1496 قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه مصوب 1981 ظاهرا\" از اين نظر تبعيت كرده است .
اشكال مهمي كه بر اين نريه وارد شده اين است كه اگر داور آزاد باشد قواعد لازم الاجرا را مستقميا\" از هر منبعي انتخاب كند، فرق او با داوري كه به طور كدخدامنشي ( براساس انصاف و ملاحظات غير حقوقي ) راي مي دهد، چيست ؟
3-3. سيستم حل مسئله با تعيين محل رابطه حقوقي : مطابق اين نظريه كه در بعضي از آراء بين المللي هم اعمال شده است ، داور در هر مورد، محلي را براي رابطه حقوقي موردنظر با توجه به ماهيت آن تعيين و قاعده تعارض آن محل را رعايت خواهد كرد. به عبارت دقيق تر، اگر رابطه حقوقي با كشور خاصي پيوند كافي يا پيوند بيشتري داشته باشد، همان كشور محل رابطه حقوقي محسوب مي شود و قاعده تعراض آن كشور قانون لازم الاجراء را تعيين مي كند. در مورد اختلاف ناشي از قرارداد، كشوري كه قرارداد با آن ارتباط بيشتري دارد، تعيين و با توسل به حقوق بين الملل خصوصي آن كشورقانون حاكم بر ماهيت مشخص خواهد شد.
4-3. نظريه اعمال حقوق بين الملل : سيستم ديگري كه از سوي برخي از دانشمندان حقوق بين الملل عنوان شده ، اين است كه در صورتي كه طرفين قرارداد قانون خاصي را حاكم قرار نداده باشند، داور بايد اصول حقوق بين المللي قراردادها را اجراء كند، بدون اينكه به قواعد تعارض يا قواعد ماهوي كشور خاصي رجوع نمايد. بدينسان رابطه قرارداد بين المللي با يك كشور خاص قطع 0 و اين قرارداد تابع حقوق بين الملل مي شود. اين نظريه مورد تاييدبعضي از آراء بين المللي واقع شده ، ولي مورد انتقاد شديد علمالي حقوق قرار گرفته است. بويژه اين نظريه از دو جهت قابل ايراد است : اولا\" از لحاظ اينكه معيرا و ظابطه دقيقي براي بين المللي كردن قرارداد وجود ندارد و ثانيا\" وجود (جقوق بين المللي قراردادها محل ترديد است. زيرا اين امر مستلزم آن است كه اشخاص خصوصي طرف قرارداد با دولت ، طرف و دارنده حق و تكليف در حقوق بين الملل باشند، در حالي كه معمولا\" فقط دولتها و سازمانهاي بين المللي را طرف حق و تكليف در اين رشته مي دانند.
بخش دوم – قانون حاكم بر ماهيت در پاره اي از متون ومقررات راجع به داوري بازرگاني بين المللي
4. مقررات ومتون راجع به داوري بازرگاني بين المللي كه در آنها از تعيين حقوق حاكم بر ماهيت سخن رفته است ، متعدد و بحث از همه آنها در اين مختصر ممكن نيست. در اينجا فقط به برخي از اين مقررات كه از لحاظ عملي اهميت بيشتري دارند، اشاره مي كنيم نخست از كنوانسيون اروپائي راجع به داوري بازرگاني بين المللي مورخ 21 آوريل 1961 معروف به كنوانسيون ژنو و سپس از مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي سخن مي گوييم و بالاخره ماده 5 بيانيه دولت جمهوري دمكراتيك الجزاير راجع به حل و فصل دعاوي را مورد بحث قرار مي دهيم 0 با توجه به جديدتربودن بيانيه الجزاير راجع به حل و فصل دعاوي را مورد بحث قرار مي دهيم 0 با توجه به جديدتر بودن بيانيه الجزاير و فايده بيشتر بحث در آن براي حقوقدانان ايراني صفحات بشتري را به تفسير ماده 5 بيانيه حل و فصل اختصاص مي دهيم .

الف - كنوانسيون اروپائي راجع به داوري بازرگاني بين المللي (1961)
 

5. ماده 7 كنوانسيون مزبور درباره تعيين قانون حاكم برماهيت چنين مقرر مي دارد:
(1.طرفين آزآد هستند حقوقي را كه داوران بايد درماهيت دعوي اجرا كنند، تعيين نمايند. در صورت يكه طرفين قانون حاكم را تعيني نكرده باشند، داوران با استفاده از قاعده تعارضي كه در خصوص مورد مناسب تشخيص مي دهند، قانون حاكم را تعيين خواهند كرد. در هر دو مورد داوران مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني را در نظر خواهند گرفت .
2. داوران به طور كدخدا منشي حكم خواهند كدر، در صورتي كه اراده طرفين بر آن باشد و قنون حاكم بر داوران آن را تجويز نمايد).
از اين ماده چند قاعده بشرح زير قابل استخارج است :
1- 5. تعيين حقوق حاكم ب رماهيت درداوري بازرگاني بين المللي اصولا\" تابع اصل حاكميت اراده است. به ديرگ سخن ، قانون حاكميت اراده ، يعني قانوني كه طرفين با توافق تعيين كرده اند، در اين باب اصولا\" لازم الرعايه است. به طور كل ، در داوريها كه ناشي از اراده طرفين است ، بويژه در داوريهاي بين المللي ، اصل حاكميت ارادده همواره مورد توجه است و نهايت احترام به آن گذارده ميشود.
2- 5. در صورت سكوت طرفين ، داوران با مراجعه به قاعده تعارض مناسب قانون حاكم را تعيين خواهند كرد. از آنجا كه قاعده تعارض (يعني قاعده اي كه قانون حاكم بر روابط طرفين در صورت وجودعامل خارجي را تعيين مي نمايد)بر حسب كشورهامتفاوت است. با توچه به گرايش جديد در داوري هاي بين المللي ، به داوران اختيار داده شده است كه قاعده تعارضي را كه مناسب تشخيص مي دهند انتخاب و با استفاده از ا; قانون ملي حاكم بر ماهيت دعوي را تعيين واجرا نمايند. بناراين كنوانسيون ژنو از نظريه هاي مختلفي كه گفته شد، نظريه آزادي داور را انتخاب كرده كه هماهنگ با گرايش جديد در داوريهاي بين المللي است .
3-5. در هر حال داوران مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني را در نظر خواهند گرفت. اصل حاكميت اراده چه در روابط داخلي و چه در روابط بين المللي اقتضاء م كند كه مندرجات قرارداد وعرفهاي بازرگاني كه اراده ضمني طرفين را تشكيل مي دهد، محترم شمرده شود حتي شروط و مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني مربوط، برقواعد تفسيري (تعويضي ) حقوق حاكم مقدم خواهد شد.
4-5. در صورت توافق طرفين وتجويز حقوق حاكم بر داوري ، داوران به طرو كدخدامنشي و به تعبير ديگربراساس انصاف وملاحظات غير حقوقي راي خواهندداد. يعني داوران مي توانند از مر قانون با توجه به عدالت وانصاف عدول نمايند. قابل ذكر است كه مقصود از حقوق حاكم بر داوري ، حقوق حاكم بر قرارداد داوري است كه ممكن است غير از حقوق حاكم بر ماهيت باشد.

ب – مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي
 

6. در بند3 ماده 13 مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي درباره حقوق حاكم بر ماهيت چنين آمده است :
(طرفين آزادند حقوقي را كه داور بايد در ماهيت دعوي اجرا كند. تعيين نمايند. در صورت عدم تعيين حقوق لازم الاجراء ازسوي طرفين داور قانوني را اجرا خواهد كرد كه به موجب قاعده تعارضي كه مناسب تشخيص مي دهد. تعيين شده است).
در بند4 همان ماده مقرر شده است :
( اگر طرفين به داور اختيار داده باشند كه بطور كدخدامنشي دعوي را فيصله دهد. او داور يچنين اختياري مي باشد).
بالاخره و بند 5 ماده مبور چنين مقر داشته است :
(در همه موارد داور بايد مندرجات قرارداد و عرفهاي بازرگاني را در نظر بگيرد).
7. چنان كه ملاحظه مي شود، مقررات فوق مشابه ماده 7كنوانسيون ژنو است ، با اين تفاوت كه در مورد رسيدگي و صدور حكم براساس كدخدامنشي ، ماده 7 كنوانسيون علاوه بر توافق طرفين اجاره قانون حاكم بر قرارداد داوري را نيزشرط دانسته است ، در حالي كه دربند 4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي چنين شرطي ديده نمي شود
به نظر مي رسد كه عدم ذكر شرط مزبور در مقررات فوق منطبق با گرايش جديد در داوري بازرگاني بين المللي است. طبق اين گرايش ، قرارداد داوري را از شمول قوانين داخلي خارج و تابع عرفهاي بازرگاني بين المللي مي دانند و در تشخيص اين عرفها به آراء قضائي بين المللي مراجعه و به آنها استناد مي كنند. و با توجه به عرفهاي مزبور، توافق طرفين در مورد اختيار داوري به طور كدخدامنشي يا براساس انصاف ، صرف نظر از قوانين داخل ، محترم شناخته مي شود.

ج - كنوانسيون حل اختلافات
 

8. كنوانسيون حل اختلافات راجع به سرمايه گذاري (1966) بين دولتها و اتباع دولتهاي ديگر مورخ 14 اكتبر 1966 درباره قانون حاكم بر ماهيت چنين مقرر مي دارد:
(دادگاه درباره اختلاف بر طبق قواعد حقوقي كه بطرفين پذيرفته اند، حكم خواهد كرد. در صورت عدم توافق طرفين ، دادگاه حقوق دولت طرف قرارداد را كه طرف دعوي نيز مي باشد از جمله قواعد مربوط به تعراض قوانين - و همچنين اصول حقوق بين الملل را درآن زمينه اجرا خواهد كرد).
اين عبارت از لحاظ توجه به اراده طرفين ومقدم داشتن آن بر منابع ديگر قابل مقايسه با متون مشابهي است كه قبلا\" موردبحث واقع شد و نيز قابل مقايسه با ماده 5 بيانيه حل وفصل دعاوي است كه ذيلا\" مورد بررسي قرار خواهد گرفت. مع هذا در ماده 42 كنوانسيون ياد شده ، از اصل آزادي داور در صورت سكوت طرفين قرارداد راجع به قانون حاكم تبعيت نشده است و از اين لحاظ ماده مزبور با مقررات كنوانسيون ژنو و مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي تفاوت دارد. به موجب ماده 42 كنوانسيون حل اختلافاات راجع به سرمايه گذاري ، داور در صورت سكوت طرفين به قانون دولت طرف قرارداد- از جمله قواعد تعارض آن دولت - و نيز به اصول حقوق بين الملل مراجعه مي نمايد. اين ماده از لحاظ ارجاع به حقوق داخلي و حقوق بين الملل مشابه ماده 5 بيانيه حل و فصل است ، هر چند كه ماده اخير، چنانكه خواهيم ديد( شماره 9 به بعد)، آزادي بيشتري در تعيين و اجراي حقوق حاكم براي دادگاه داوري قائل شده است .
قابل ذكر است كه طبق نظريه غالب در حقوق بين الملل خصوصي هرگاه يك طرف قرارداد دولت و طرف ديگر شخص خصوصي باشد وطرفين در مودر قانون حاكم سكوت كرده باشند، قانون دولت طرف قرارداد (طرف دعوي ) لازم الاجرا خواهد بود. كنوانسيون حل اختلافات راجع به سرمايه گذاري هم با توجه به اينكه ناظر به حل اختلافات اشخاص خصوصي با دولتهاي طرف قرارداد در مورد سرمايه گذاري است ، از همين نظريه تبعيت كرده است .

د- بيانيه الجزاير راجع به حل و فصل دعاوي
 

9. در29 ديماه 1361 دو موافقت نامه بين المللي تحت عنوان بيانيه دولت جمهوري دموكراتيك و مردمي الجزاير (بيانيه كلي يا اصلي ) و بيانيه دولت جمهوري دموكراتيك و مردمي الجزاير درباره حل و فصل ادعاها (بيانيه حل و فصل ) توسط دولت ايالات متحده و دولت جمهوري اسلامي ايران به امضاء رسيد كه تعهداتي براي دولتين ايجاد كرد و براساس آنها يك دادگاه داوري بين المللي به نام (ديوان داوري دعاوي ايران - ايلات متحده ، تاسيس گرديد كه كار آن هنوز پايان نيافته است. ماده 5 بيانيه حل و فصل مربوط به حقوق حاكم بر ماهيت در اين دادگاه است كه از مواد مهم وتا حدي مبهم و قابل بحث به شمار مي آيد. اصل اين ماده به انگليسي بوده و سپس به فارس ترجمه شده است .
10. در ترجمه رسمي ماده 5 چنين آمده است :
(هايت داوري ، اتخاذ تصميم درباره تمام موارد را براساس رعايت قانون انجام خواهد داد و مقررات حقوقي و ا صول حقوق تجارت و حقوق بين الملل را به كار خواهد بر و در اين موارد كاربردهاي عرف بازرگاني ، مفاد قرارداد و تغييرات اوضاع واحوال را در نظر خواهد گرفت).
اين ترجمه با متن انگليسي ماده مذكور كاملا\" تطبيق نمي كند و به نظر مي رسد كه ترجمه زير دقيق تر و به متن نزديكتر است:
(دادگاه بايد در همه موارد براساس احترام به حقوق (قواعد حقوقي ) تصمي بگيرد و آن (دست ) از قواعد انتخاب حقوق (قواعد تعراض قوانين ) و اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل را كه قابل اجرا تشخيص مي دهد. به موقع اجراء گذارد و در عين حال بايد عرفهاي بازرگاني مربوط، مندرجات قرارداد و اوضاع واحوال تغيير يافته را در نظر بگيرد) .
در اين ترجمه كلمه WAL به حقوق برگردانده شد ه معني نوعي ان منظور است و مي توان به جاي آن (قواعد حقوقي ) گذاشت.درحقوق بين الملل خصوصي معمو لاست كه در ا ين معني به جاي حقوق كلمه (قانون ) را به كار مي برند و از انتخاب قانون حاكم يا لازم الاجرا سخن مي گويند و به جاي اصطلاع قواعد انتخاب حقوق selur wal fo eciohC (قواعد تعارض قوانين ) استعمال مي كنند، چنانكه د رترجمه فرانسوي ماده 5 بيانيه حل و فصل اصصلاح siol ed tifnoc ed selger sel بكار رفته و در بند1 ماده 32اصلي مقررات آنسيترال نيز كلمات selur swal fo tcifnoc ehtاستعمال شده است .
11. درماده 5 بيانيه كلمات واصطلاحات احترام به حقوق ، قواعد انتخاب حقوق ، اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل ، عرفهاي بازرگاني ، مندرجات قرارداد، اوضاع و احوال تغيير يافته ونيز كلمه (در نظر گرفتن ) قابل بحث هستند و به عبارت ديگر،ماده 5 بيانيه حل و فصل نياز به تفسير دارد.
در تفسير ماده 5 مي توان آن را به دو قسمت تقيم كرد. درقسمت اول ماده ، بعد از اشاره به اينكه داوري بايد بر اساس قواعد حقوقي باشد، سه منبع مهم براي تعيين قانون حاكم ذكر شده است : قواعد تعارض قوانين ، اصول حقوق بازرگاني و اصول حقوق بين الملل . در قسمت دوم دادگاه مكلف شده است كه سه منبع ديگر: عرفهاي بازرگاني ، مفاد قرارداد و تغيير اوضاع و احوال را نيز مورد توجه قرار دهد. اينك بجاست بشرح و تجزيه وتحليل قسمت اول بپردازيم .
1- قسمت اول ماده 5:
12. قسمت اول ماده 5 بدين شرج است : (دادگاه بايد در همه موارد براساس احترام به حقوق (قواعد حقوقي ) تصمي بگيرد و آن (دسته از ) قواعد انتخاب حقوق اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل راكه قابل اجراء تشخيص مي دهد، به موقع اجراگذارد ... ) جمله اول ماده كه مقرر مي دارد دادگاه براساس احترام به حقوق گتصميم بگيرد، قابل بحث است.سئوالي كه در اينجا مطرح مي شود. اين است كه مقصود از احترام به حقوق ( WAL) اين ماده چيست ؟ آيا دادگاه داوري بايد براساس قواعد حقوقي راي دهد يا مي تواند بر پايه انصاف يا به طور كدخدامنشي حكم كند. دو نوع داوري در دنيا وجود دارد: يكي داوري بر اساس حقوق يا قواعد حقوقي 0 در اين نوع داوري ، داور نمي تواند از قواعد لازم الاجراي حقوقي ، اعم از اينكه منشاء آنها قانون به معني خاص يا رويه قضائي ياعرف و عادت يا منبع معتبر ديگري باشد. تخطي كند البته شك نيست كه مبناي اصلي حقوق عدل و انصاف است و اجراي قواعد حقوقي در اغلب موارد با رعايت انصاف همراه است ، مع هذا در اين نوع داوري انصاف به تنهاي و جدا از حقوق نمي تواند مستند ومبناي راي داور باشد. داور بايد قانون را اجرا كند. هرچند كه در پاره اي از موارد بر خلاف انصاف باشد. نوع ديگر داوي ، داوري براساس انصاف (كدخدامنشي ) است كه آن را noitisopmoc elbaima يا داوري onob te ouqea xe مي گويند. در اينگونه داوري ، داور مكلف به اجراي مر قانون نيست بلكه ممكن است در اعمال انصاف از آن عدول كند. داور مي تواند قانوني را كه برخلاف انصاف تشخيص مي دهد، ناديده گرفته بر پايه انصاف راي دهد.
در داوريهاي بين المللي اين اصل پذيرفته شده كه داور فقط هنگامي مي تواند براساس انصاف راي دهد كه طرفين در اين خصوص توافق كرده باشند. بند2 ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961 و بند3 ماده 42 كنوانسيون 1966 براي حل اختلافات سرمايه گذاري و بند4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و بند2ماده 32 اصلي مقررات انسيترال بدين اصل تصريح كرده اند.
حال ببينيم آيا داوري بر اساس انصاف به موجب ماده 5 بيانيه مجاز است يا نه 0بضعي از اهل فن با توجه به اينكه در ماده مزبور كلمه احترام tcepser بكار رفته و گفته نشده است كه دادگاه بايد بر اساس حقوق يا قواعد حقوقي تصميم بگيرد، اظهار نظر كرده اند كه داوري براساس انصاف مورد قبول بيانيه است. ولي اين تفسير را اكثريت داوران نپذيرفته اند و جمله اول ماده 5 را با توجه به ظاهر آنچنان تفير كرده اند كه اصولا\" داوري براساس انصاف رانفي مي كند و فقط داوري براساس قانون (قواعد حقوقي ) را مي پذيرد. بر اساس همين فكر، بند2 ماده 33 مقررات انسيترال بدين گونه اصلاح شده است : (ديوان داوري تنها در صورتي به طور كدخدامنشي يابر اساس انصاف تصميم خواهد گرفت كه طرفهاي داوري صريحا\" و كتبا\" اجازه چنين امري را به ديوان داده باشند) مفهوم مخالف اين عبارت آن است كه اگر طرفين دعوي صريحا\" اجازه داوري براساس انصاف را نداده باشند، دادگاه نمي تواند به استناد انصاف حكم كند بلكه مكلف به اجراي قانون است .
مع هذا به نظر مي رسد كه انصاف مي تواند جائي در اين داوري داشته باشد. نفي داوري بر اساس انصاف بدين معني نيست كه دادگاه همواره مقيد به رعايت حقوق ملي خاصي بوده و به هيچ وجه نتواند آن را تعديل كند. حقوق قابل اجرا در دادگاه داوري با توجه به ماده 5 بسيار قابل انعاطف است. از آنجا كه ماده مزبور دادگاه را در انتخاب قواعد تعارض و اصول حقوق بين الملل و حقوق بازرگاني قابل اجراا آزاد گذارده است و حتي او را مكلف كرده است كه عرفهاي بازرگاني و تغيير اوضاع و احوال را در نظربگيرد، دادگاه مي تواند با استفاده از اختيارات خود اصول و مقضيات انصاف را نيز مورد توجه قرار دهد و از اعمال قانون ملي خاص در مواردي كه آشكارا بر خلاف موازين انصاف است ، خودداري كند. جالب اين است كه در برخي آراء دادگاه داوري ايران - ايلات متحده نيز به انصاف استناد شده است .
13. جمله دوم از قسمت اول ماده 5 مقرر مي دارد كه دادگاه بايد آن دسته از (قواعد انتخاب حقوق ) و (اصول حقوق بازرگاني وحقوق بين الملل ) را ه قابل اجرا تشخيص مي دهد، اجرا نمايد.اين عبارت مفيد اصل آزادي دادگاه در انتخاب حقوق حاكم است كه معمولا\" در داوريهاي بين المللي پذيرفته مي شود. در واقع راه حل موردقبول بيانيه تلفيقي از نظريه آزادي داور در انتخاب قاعده تعارض و نظريه اعمال حقوق بين الملل است ه در متون مشابه ديده نمي شود. اينكه بجاست توضيح بيشتري درباره (قواعد انتخاب حقوق ) و (اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل ) داده شود.
منبع: www.lawnet.ir

/ج